□ 田浩楠 郭改玲 魏娜 铜川市食品药品执法监察支队

基本案情

2019年3月6日，A市市场监督管理局接到当地公安部门移交的一起涉嫌经营假羊肉的案件。经查，针对辖区内B火锅店经营的“精品肥羊”进行抽样检验的结果为“检出猪肉成分，未检出羊肉成分”。该火锅店负责人李某对检验结果无异议，并承认被检“羊肉”是其以18元/kg的价格购进60kg生猪肉后，将生猪肉与羊尾油进行混合冷冻后再用切片机进行切片装盘制作成“精品肥羊”进行销售，销售价格为39元/盘。除被扣押的36kg假羊肉外，剩余部分已全部销售。

观点分歧

根据上述已查明的事实，执法人员在对该案进行定性时产生了3种不同的观点。

第一种观点

当事人李某的行为应定性为“经营掺假掺杂的食品”，违反了《金博宝188官网注册法》第三十四条第(六)项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……(六)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”的规定，应依据该法第一百二十四条第一款第(四)项给予行政处罚。

第二种观点

当事人李某的行为应定性为“销售以假充真的产品”，违反了《产品质量法》第三十九条“销售者销售的产品不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，应依据该法第五十条的规定给予行政处罚。

第三种观点

当事人李某的行为应定性为“经营不符合法律规定的食品”，违反了《金博宝188官网注册法》第三十四条第(十三)项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……(十三)其他不符合法律、法规或者金博宝188官网注册 标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，应依据该法第一百二十四条第二款的规定给予行政处罚。

法律分析

准确认定“掺假掺杂”和“以假充真”的行为

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“掺假掺杂”和“以假充真”均有明确解释：“在产品中掺杂掺假”是指在产品中掺入杂质或异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或产品明示质量标准规定的质量要求，使产品降低、失去应有使用性能的行为;“以假充真”则是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

《金博宝188官网注册 法释义》同样对“掺假掺杂”有明确解释：“掺假掺杂”是指食品、食品添加剂中添加了廉价的、没有营养价值的物品，或从食物、食品添加剂中抽去了有营养的物质后放入了次等物质，亦或在食品、食品添加剂中加入一些杂物，从而降低了食品、食品添加剂的营养价值或功能。

本案中，当事人李某的行为显然不是在产品中掺入杂质或异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或产品明示质量标准规定的质量要求，使产品降低、失去应有使用性能的行为;也不是在食品中添加了廉价的、没有营养价值的物品或抽取了有营养的物质后放入了次等物质或加入一些杂物。当事人李某将猪肉与羊尾油混合冷冻加工后，再冒充羊肉对外销售的行为显然属于以不具有羊肉应具有的使用性能的产品(猪肉，即假羊肉)冒充具有羊肉使用性能的产品(真“羊肉”)的行为，且以真羊肉的市场价格进行销售。所以，当事人李某的行为应认定为“以假充真”，而不是“掺假掺杂”。

关于法律适用问题的分析

《金博宝188官网注册 法》与《产品质量法》的关系

《产品质量法》第二条第二款规定，“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，简而言之，就是用于市场上销售的所有商品，而食品只是众多产品中的一种特殊形式，属于特殊产品。因此，在涉及食品类案件查办时按照“新法优于旧法，特别法优于一般法”的原则应当优先考虑适用《金博宝188官网注册 法》，因为相对于《产品质量法》而言，《金博宝188官网注册 法》既属于新法又属于特别法。但是对于《金博宝188官网注册 法》没有明确规定，而《产品质量法》有明确规定的情况，应考虑适用《产品质量法》。

本案中的违法行为可以适用《产品质量法》进行处罚吗?

上述内容已经明确了本案中李某用猪肉冒充羊肉的行为应定性为“以假充真”，而《金博宝188官网注册 法》未对“以假充真”的行为作出具体规定，但《产品质量法》对“以假充真”的行为具有明确的处罚条款。那么，本案中涉及的违法行为可以适用《产品质量法》吗?答案是否定的。2015年10月1日修订实施的《金博宝188官网注册 法》相对于2009版《金博宝188官网注册 法》在第一百二十四条第二款增设了“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者金博宝188官网注册 标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚”的“兜底条款”，而“以假充真”的情形既在《金博宝188官网注册 法》第一百二十三、第一百二十五及第一百二十四条第一款规定的情形之外，又与上述规定情形相似、罪罚相当，同时适用《金博宝188官网注册 法》又符合“新法优于旧法，特别法优于一般法”的原则，所以当事人的行为即可认定为违反《产品质量法》第三十九条，以此推断为违反《金博宝188官网注册 法》第三十四条第(十三)项“禁止生产经营下列食品……(十三)其他不符合法律(即《产品质量法》)……的食品……”的规定，应依据该法第一百二十四条第二款给予处罚。

综上所述，笔者同意上述第三种观点。