餐厅操作间发现过期食品处理之探讨

2018-10-26 12:57:12 来源：金博宝188官网注册导刊

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江苏省兴化市市监管局冯长键

　　餐厅后厨操作台发现过期食品，如能证明已实际使用，以“使用过期食品”处理，否则以“未按要求贮存食品，定期检查库存食品”处理。是否已实际使用，可以从六个方面进行调查核实。为解决争议，建议尽快出台相关法规。

　　基本案情2018年3月江苏兴化市监局执法人员对A餐厅检查时，发现在后厨操作台有1瓶过期B牌老抽，过期老抽呈打开状态。

　　分歧讨论关于此案的定性有两种意见：

　　一种意见认为在操作区发现过期食品，就可推定为已使用。应以《金博宝188官网注册法》第34条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；”的规定，根据《金博宝188官网注册法》第124条进行处罚。其依据，是2012年11月7日原国家食品药品监管局给江苏省局的《国家食品药品监督管理局办公室关于金博宝188官网注册执法行为适用金博宝188官网注册法相关条款问题的复函》，和2012年上海市局发布的《上海市餐饮服务金博宝188官网注册行政处罚适用指南（试行）》。原国家局“复函”的意见是，超过保质期的食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《金博宝188官网注册法》第85条规定（对应新《金博宝188官网注册法》第124条）定性为经营过期食品。上海市局“适用指南”认为，在当事人仓库等贮存场所发现的，包装上未标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品处理。在厨房、冷菜间等生产加工经营场所发现的，且未明确标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照经营过期食品处理。

　　第二种意见认为在操作区发现过期食品，要区分是“使用”还是“未及时清理”行为。其依据，是2016年发布的《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》。该“意见”认为，“在餐饮服务提供者操作间等未向消费者开放的区域处发现过期食品（包括已开封及未开封），无证据证明已直接销售、赠送给消费者或已使用过期食品加工制作餐饮，应定性为未及时清理变质或者超过保质期的食品，违反了《金博宝188官网注册法》第54条的规定。”

　　笔者支持第二种意见，原国家局“复函”和上海市局“适用指南”均在《金博宝188官网注册法》修订之前，而北京局的“指导意见（二）”是在《金博宝188官网注册法》修订之后发布的，更具有针对性和适用性。执法部门在餐厅操作间发现过期食品原料，在没有明确规定的情形下，根据有利于当事人的原则，并不能当然地推定为使用。应进一步调查，看能否收集到已实际使用的证据，如有证据证明，即可认定为使用过期食品。如查实未使用或使用证据不充分的，则定性为未按要求贮存、清理食品。

　　取证要点要证明“在过期后使用”，取得直接证据的可能性很小，大多只能使用间接证据证明，结合实践，笔者认为可从以下几方面进行调查。检查过期食品在仓库还是在操作间。如在仓库则已使用可能性小，当事人一般也不会承认使用，即使承认也存在翻供可能。如果当事人承认使用，可采用不同时间、不同调查人员询问的方式形成稳定口供，防止翻供。如在操作间，则使用嫌疑较大，可进一步调查确认。检查操作间是否有录像，能否拍摄到过期食品放置的位置。如有，则调阅是否有使用的情况。查看是否已打开。已打开则使用嫌疑较大。检查有没有使用过的痕迹，如封口处有没有灰尘，固态或糊状的最上部是否有新痕等。

　　检查操作间有无同类食品，是否已启用。如有且也已启用，则使用过期食品嫌疑小，如无则嫌疑较大。检查过期食品（食品添加剂）放置的具体位置，是放在便于取用的位置，还是放在角落里。

　　检查时应做好详细的现场检查笔录，最好同步拍照和录像。

　　立法展望尽管从有利于当事人的角度出发，笔者主张对操作间发现过期食品（食品添加剂）要审慎定性。但一方面，是否已实际使用，证明的难度很大，增加了执法成本。另一方面，从字面上看，《金博宝188官网注册法》第132条所针对的是未按要求进行食品贮存、运输和装卸，并不包括未及时清理变质或者超过保质期的食品。作为立法没有明确地将第132条与第54条完全对应，故在法律适用上不宜将未按规定清理库存食品简单地按132条处理。同时，个人认为超保质期食品的风险程度，要高于未按要求进行贮存、运输和装卸的食品。

　　目前公布的《金博宝188官网注册法实施条例（修订草案送审稿）》第49条规定：“食品生产经营者应当对超过保质期的、变质的、回收的食品、食品添加剂登记造册，在有明确标识的场所单独存放，及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理，并做好相关记录。”第179条规定：“违反本条例第四十九条规定......依照金博宝188官网注册法第124条第一款进行处理。”此规定对应了《金博宝188官网注册法》“预防为主、风险管理”的立法本意。作为基层执法人员，我们期望修订后的《金博宝188官网注册法实施条例》早日施行，对于过期食品的执法疑惑将迎刃而解，而且化繁为简，执法人员再也不必在确保金博宝188官网注册和维护当事人权益之间作出艰难的选择。